[29]也只有在行政机关对不确定法律概念的解释不符合法官主观确信的唯一正解时，法官才应该并且有权予以撤销。

《国家赔偿法》第二条宽泛地将制度适用定位于国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为。[58]当然，在行政法制度框架内，对一个行政行为是否属于合法履行职务行为的判断，不仅要基于法条本身，更要依据具体的上位法规范考察其权限、内容、形式与程序等要素是否在客观上符合法律要求的违法性判断，故而对于行政行为造成的权利损害后果是否具有不法性的考量，也就被转换成对该行政行为的违法性判断。

[15]行政机关具有以行政行为对某种法律关系进行调整的权限，意味着这种行政法律关系的形成与确认，一般而言应当由行政机关而非法院来首先作出判断。例如，由于我国立法就行政诉讼和行政赔偿的举证规则有着不同规定，这使得法院在行政诉讼和行政赔偿中，就行为进行判断所基于的事实前提本身就可能存有不同，此时就该行为是否违法所作出的判断也相应可能不同。[70]程明修：《第一次权利保护优先原则》，《法学丛刊》2007年10月总第208期，第36页。其二，有助于为法院解决行政赔偿争议构筑必要的过滤机制，减轻法院的负担。在完成理论层面上的沙盘推演后，接下来讨论确认违法程序对我国行政赔偿制度实践产生的影响。

[45]基于此，行政诉讼与行政赔偿两项制度中的违法概念在外延上应存有分歧，因此该理论也被称为行政诉讼与行政赔偿的二元违法论。[19]第二层级则为行政诉讼确认优先于行政赔偿。国务院于是年颁布了《关于实行划分税种、核定收支、分级包干财政管理体制的规定》（简称《规定》）。

同时，立法者、决策者的程序偏好进一步在我国，立法成为主流的宪法发展模式只是验证，而非创造了上述规则。值得一提的是，全国人大常委会后来将行政诉讼制度的源头定格为《民事诉讼法》（试行）。2007年，不知出于何种考虑，该法修订草案曾经删去了上述规定。[61]参见《宪法》第89条第（一）项。

[79]同年12月7日，国务院最终作出了《关于实行分税制财政管理体制的决定》（简称分税制决定）。因此，如何最大限度地克服地方政府的自利倾向并尽可能形成一种双赢、多赢的利益分配格局是一国宪法及宪法性制度必须面对和解决的问题。

（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度。例如，《行政诉讼法》建立了体系化的行政诉讼制度。参见前注[1]，胡锦光、韩大元书，第103页（该部分作者为胡锦光）。[145]参见《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《城市房屋拆迁管理条例》的废止是两个例外。

诚如韩大元教授所言，实际上，在20多年的社会改革进程中我们面临过许多需要运用宪法解释权解决的宪法问题，客观现实的发展也提出过启动宪法解释程序的契机。但同样值得注意的是，另一些重要的宪法制度则是通过立法，特别是全国人大及其常委会的立法构建和完善起来的。[57]具体例子，可参见第67条第（八）项、第89条第（四）项、第127条第二款、第132条第二款。同时，本文对通过立法积极地充实宪法制度内涵这一现象的展现和强调，并不意味着那些通过对违宪的立法及行为予以消极评价以维护宪法权威的制度探索就可以画上句号。

[131]《乔石委员长在第八届全国人大常委会第一次会议上的讲话》。三部诉讼法、《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《许可法》都从无到有地搭建起处理横向地方关系的原则和制度。

宪法的修改，由全国人大常委会或全国人大代表提议并由全国人大表决通过。当然，同样不可否认的是，一些旨在发展宪法的立法事实上存在与宪法文本相冲突的可能性。

联邦最高法院的司法审查更是在缺乏宪法文本明确授权和支持的情况下逐渐取代了宪法修改证而成为当今最为主流的宪法变迁方式。（二）国家权力的纵向分配现行宪法对于处理中央与地方关系以及上下级政府之间的关系提出了一系列的原则和规则。[16]对于全国人大及其常委会是否有权做这样的宣称，学界存在分歧。[75]参见《宪法》第62条第（十）项、第99条第二款。[130]不久之后，乔石委员长在八届全国人大常委会第一次会议上也明确提出，常委会还要充分运用解释宪法和法律的职权。对于非改不可的重大原则问题，应该经过充分的讨论和调查研究，看准了再修改。

[127]参见李晓光、朱晓青：修宪应当缓行，《人大研究》2003年第5期。但事实上，宪法条文中却已包含了大量的立法授权规范，将细化和拓展宪法相关制度的责任赋予了全国人大及其常委会。

或许是由于上述规则过于具体而宪法旨在提供宏观层面的规则，这些处理横向地方关系的制度雏形并未被吸纳到宪法文本之中。[33]2．审判独立原则的明确和巩固如前文所述，现行宪法对于人民法院审判的独立性的确提供了保障，强调其不受行政机关、社会团体和个人的干涉[34]。

[22]根据1978年宪法规定，全国人大有权制定法律（第22条），而全国人大常委会有权解释法律以及制定法令（第25条）。再次，与消极的、一事一议式的宪法解释或违宪审查制度相比，积极的、体系性的立法更容易赢得共识且制度构建的效率也更高。

其次，尽管全国人大及其常委会通过制定基本法律和其他法律丰富发展宪法，但这些立法行为同样要受到不得同宪法相抵触[115]原则的约束。早在1993年，中共中央便强调，这次修改宪法不是作全面修改，……有些问题今后可以采取宪法解释的方式予以解决。[67]《宪法》第59条第三款。[55]《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法（草案）〉修改情况的汇报》（2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上）。

如此，解释权虚置也就在情理之中了。[88]毛泽东同志早就关注这种关系，将此视为一种地方和地方的关系，并指出处理此种关系的原则是顾全大局、互助互让。

胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第二版），法律出版社2007年版，第56～59页。[29]全国人大常委会副委员长王汉斌开宗明义地重申，《宪法》第41条是该法的制度基础。

[104]2007年，经过激烈的辩论之后[105]，全国人大常委会最终在《反垄断法》中进一步禁止行政机关及授权组织通过各种方式妨碍商品在地区之间的自由流通。[42]值得一提的是，与人民检察院的监督活动相对明确的界限相比，人大及其常委会究竟如何监督人民法院的审判工作在很长一段时间内缺乏必要的法律制度指导。

[77]这其中包含了非常明显的分权色彩。因此，该法首先通过受案范围的设计对司法审查的广度做了较为明确的界定，特别是排除法院对四类案件的审查。协商解决不了的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。[41]有学者指出，在实践中，执政党及其所属部门作为政治机关也有可能通过一些制度化的途径干预人民法院的工作。

[84]这一点从其实施后中央政府汲取财政能力的大幅增强、财政负担大幅减弱也可得到证实。[96]参见《民事诉讼法》（试行）第32条。

周伟：宪法解释案例实证问题研究，《中国法学》2002年第2期。对此，现行宪法文本并未提供明确的、可操作的解决方案，相关的制度空白仍然是由立法加以填补的。

详见赵蕾：限制公权力滥用是30年立法的大思想专访原全国人大法工委副主任张春生，载《南方周末》2008年7月24日，第AO8版。指定管辖的规则与1979年《刑事诉讼法》类似，也是由上一级人民法院来指定。

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